DIREITO PENAL
O Direito Penal, como ramo do Direito Público, baseia-se em um conjunto de normas que regulam as condutas consideradas lesivas à sociedade, impondo sanções a seus autores. Essas normas não surgem de forma aleatória: elas têm origem em fontes específicas, que conferem validade, autoridade e obrigatoriedade às regras jurídicas. Dentre essas, destacam-se as fontes formais, que são os meios através dos quais o Direito Penal se expressa e adquire forma normativa.
As fontes formais são aquelas reconhecidas oficialmente
pelo ordenamento jurídico como aptas a produzir normas obrigatórias. No Direito
Penal brasileiro, as principais fontes formais são: a lei, o costume e a jurisprudência. Cada uma desempenha
papel próprio e possui limites específicos de atuação, especialmente diante do
princípio da legalidade penal.
No Direito Penal, a lei é considerada a única fonte formal imediata e direta para a criação de tipos penais e sanções. Trata-se da fonte principal, pois o sistema jurídico brasileiro, fundado no princípio da legalidade, exige que somente a lei em sentido estrito pode definir crimes e cominar penas.
Esse entendimento está expressamente consagrado no artigo
5º, inciso
XXXIX, da Constituição
Federal de 1988:
“não
há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
O artigo 1º do Código Penal reforça:
Assim, apenas normas elaboradas pelo Poder Legislativo, mediante o devido processo legislativo, podem criar tipos penais. Leis complementares e ordinárias são instrumentos legítimos, desde que respeitem os princípios constitucionais e os limites materiais da legalidade penal.
Além disso, a lei penal deve ser clara, certa e prévia. Não
se admite norma penal vaga, imprecisa ou retroativa, exceto se for mais benéfica ao réu, hipótese em que a
retroatividade é permitida (art. 5º, XL, CF/88).
Refere-se às normas oriundas do Poder Legislativo, aprovadas conforme o processo legal, sancionadas (ou promulgadas) e publicadas oficialmente. No Brasil, compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, CF).
Não são consideradas fontes de incriminação penal os
regulamentos, portarias, decretos ou outras normas infralegais. Eventuais
complementações a normas penais em branco devem também se referir a fontes normativas válidas e previamente
estabelecidas.
O costume jurídico é uma prática social reiterada, aceita como obrigatória por uma coletividade. Em alguns ramos do Direito, como o Direito Civil ou Comercial, o costume pode ter papel relevante como fonte formal. No entanto, no Direito Penal, o costume possui valor extremamente limitado.
Diante do princípio da legalidade, que veda a criação de crimes e penas sem lei anterior que os estabeleça, não se admite a criação de tipos penais por meio do costume. Ou seja, não há crime nem pena com base apenas em práticas reiteradas, por mais que sejam amplamente aceitas ou desaprovadas pela sociedade.
Contudo, o costume pode ter função integrativa ou interpretativa em situações específicas:
• Costume contra legem (contra a lei):
inadmissível no Direito Penal.
• Costume secundum legem (conforme a lei):
aceito como reforço de interpretação da norma legal.
• Costume praeter legem (na ausência de lei):
pode ser considerado para suprir lacunas, mas nunca para criar infrações penais
ou agravar penas.
Assim, o costume pode influenciar aspectos acessórios da aplicação penal, como elementos de tipo
penal abertos (ex: costumes locais para definir "decoro", "bons
costumes", "tradição"), mas jamais substituir a lei como fonte
primária.
A jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas dos tribunais sobre uma mesma matéria jurídica. No Direito Penal, sua função é interpretativa e integradora, não podendo inovar no ordenamento jurídico penal, mas orientando sua aplicação.
A jurisprudência tem papel relevante na uniformização do entendimento das normas penais, especialmente diante da existência de tipos penais abertos, lacunas ou omissões legislativas. No entanto, não se admite que a jurisprudência crie crimes ou agrave penas, o que seria inconstitucional.
A jurisprudência pode ganhar força vinculante em certos casos, como nos recursos repetitivos, súmulas
vinculantes do STF e teses fixadas
em repercussão geral, devendo ser observada por todos os órgãos do
Judiciário. Ainda assim, sua força é de vinculação
interpretativa, e não de inovação normativa.
• Súmulas: São
enunciados que resumem o
entendimento consolidado dos tribunais. A súmula vinculante, prevista no art.
103-A da CF, tem força obrigatória para o Poder Judiciário e a Administração
Pública.
• Precedentes obrigatórios: Em certos
casos, os tribunais devem seguir decisões já firmadas, conforme o Código de
Processo Civil (aplicado subsidiariamente ao processo penal). Ainda assim, tais
decisões não criam normas penais, mas interpretam as já existentes.
Portanto, a jurisprudência é fonte formal secundária e indireta, cuja função é esclarecer, complementar e padronizar a
aplicação da lei penal, sempre dentro dos limites constitucionais.
No sistema penal brasileiro, há uma hierarquia entre as fontes formais:
1. Lei – é a única fonte formal primária,
exclusiva para definição de crimes e penas.
2. Costume – tem papel meramente
interpretativo ou integrativo, nunca normativo.
3. Jurisprudência – atua na interpretação
da lei penal, com força persuasiva ou vinculante, sem poder para inovar no
ordenamento.
Essa hierarquia visa preservar o princípio da legalidade, a
segurança jurídica e a previsibilidade da norma penal. Qualquer violação dessa
estrutura, como a criação de tipos penais por decisões judiciais ou costumes,
compromete a legitimidade do sistema punitivo.
As fontes formais do Direito Penal desempenham papel essencial na estruturação, aplicação e interpretação das normas penais. A lei é a fonte por excelência, exclusiva para criar crimes e penas. Já o costume e a jurisprudência exercem funções complementares e limitadas, auxiliando na interpretação e concretização das normas legais.
O respeito à legalidade e à separação de funções entre as
fontes formais é condição indispensável para a preservação do Estado
Democrático de Direito, evitando abusos e garantindo a previsibilidade das
sanções penais. Ao compreender corretamente o papel e os limites de cada fonte,
assegurase maior coerência, segurança e justiça no sistema penal brasileiro.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
Parte Geral. 23.
ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 33. ed. São Paulo: Atlas,
2022.
FERRAJOLI, Luigi. Direito
e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2021.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal
Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
O estudo das fontes do Direito Penal é fundamental para a compreensão de como as normas penais são produzidas, legitimadas e aplicadas no ordenamento jurídico. Dentre essas fontes, destaca-se a fonte material, que, ao lado da fonte formal, contribui para a estruturação do sistema penal.
Enquanto as fontes formais dizem respeito ao modo de exteriorização da norma penal,
ou seja, os instrumentos jurídicos que tornam as normas válidas e aplicáveis
(como a lei, a jurisprudência e, de forma limitada, o costume), as fontes
materiais dizem respeito aos elementos
de conteúdo e origem política, social e institucional da norma penal. São,
portanto, fontes substanciais ou geradoras do Direito Penal.
As fontes materiais do Direito Penal referem-se ao ente ou órgão que detém legitimidade para criar normas penais e também às condições sociais, históricas, econômicas e políticas que influenciam a produção dessas normas. Elas respondem à pergunta: quem ou o que impulsiona a criação da norma penal?
Em termos objetivos, no ordenamento jurídico brasileiro, a fonte material institucional do Direito Penal é o Estado, que detém o monopólio do jus puniendi — ou seja, o poder de definir crimes e aplicar sanções. Nenhum outro ente, coletivo ou indivíduo, pode criar normas penais válidas nem exercer punição com caráter jurídico.
No entanto, para além do Estado como sujeito ativo da
produção normativa, o conteúdo das normas penais é frequentemente influenciado
por diversos fatores sociais, como:
• Fatores
culturais e morais;
• Demandas
de segurança pública;
• Pressões
de grupos econômicos ou políticos;
• Transformações
sociais;
• Valores
éticos predominantes em determinada sociedade.
Esses fatores representam os aspectos sociológicos e axiológicos das fontes materiais.
No plano jurídico-positivo, apenas o Estado possui competência legítima para criar normas penais e para aplicá-las, por meio dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Essa competência é exercida por meio da elaboração de leis (Poder Legislativo), de sua aplicação (Judiciário) e de sua
execução (Executivo).
No caso brasileiro, a competência para legislar sobre Direito Penal é privativa da União, conforme o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Assim, os estados, municípios e o Distrito Federal não podem criar normas penais autônomas, ainda que possam atuar em aspectos periféricos ou complementares à legislação penal federal.
O Estado, portanto, é a fonte material originária da norma penal, sendo o único legitimado
a transformar os anseios e valores sociais em comandos jurídicos obrigatórios
com efeito punitivo.
Apesar de ser o Estado o ente responsável pela produção normativa, ele não age isoladamente. O conteúdo das leis penais frequentemente reflete as demandas sociais e culturais de determinado momento histórico, sendo, portanto, condicionado por fatores externos ao processo legislativo formal.
Entre os principais elementos
sociológicos que influenciam a formação das normas penais, destacam-se:
• Moralidade coletiva: Normas penais
refletem valores morais predominantes, como a criminalização de condutas
consideradas socialmente repulsivas (ex: estupro, homicídio, corrupção).
• Conjunturas políticas: Mudanças de
governo, regimes autoritários ou democráticos influenciam diretamente o
conteúdo das leis penais. Muitos regimes políticos utilizam o Direito Penal
como instrumento de repressão ou de proteção institucional.
• Movimentos sociais e mídia: Demandas
populares por punição, influenciadas por casos emblemáticos ou comoção pública,
muitas vezes impulsionam alterações legislativas penais, fenômeno conhecido
como “direito penal de emergência”.
• Estrutura econômica: O perfil das
condutas criminalizadas muitas vezes revela seletividade, com foco em crimes
patrimoniais ou de pobreza, enquanto crimes econômicos ou ambientais são, por
vezes, tratados com menor rigor.
Dessa forma, embora juridicamente a lei penal tenha origem
no Estado, sociologicamente ela nasce de
interações complexas entre interesses diversos, podendo refletir tanto
necessidades legítimas quanto distorções políticas e sociais.
A distinção entre fontes materiais e formais é relevante para entender não apenas quem produz a norma penal, mas por que e em quais circunstâncias ela é criada. Essa diferenciação permite uma análise crítica da legislação penal, revelando as possíveis motivações políticas e
ideológicas por trás da criminalização de determinadas condutas.
Por exemplo, ao identificar que determinada lei penal surgiu em resposta a clamor popular ou campanha midiática, o jurista pode questionar sua racionalidade, proporcionalidade e efetividade, à luz de princípios como a intervenção mínima, a legalidade e a dignidade da pessoa humana.
Além disso, o estudo das fontes materiais possibilita o
reconhecimento de desvios na função do
Direito Penal, como o uso abusivo da norma penal para fins de controle
social de populações vulneráveis, criminalização da pobreza ou perseguição
política.
As fontes materiais do Direito Penal representam a origem substancial das normas penais, sendo compostas tanto pelo Estado, que possui competência legislativa exclusiva para editar tais normas, quanto pelos fatores sociais, culturais e políticos que influenciam sua produção.
Compreender as fontes materiais é essencial para uma análise crítica do sistema penal, pois permite identificar as reais motivações que impulsionam a criminalização de determinadas condutas e os interesses que estão em jogo na formulação das leis penais. Isso contribui para o aprimoramento da legislação, para o fortalecimento de um Direito Penal racional e democrático, e para a prevenção de abusos do poder punitivo estatal.
Em última instância, o estudo das fontes materiais auxilia
na construção de um sistema penal mais
justo, legítimo e coerente com os valores constitucionais e os direitos
fundamentais.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
Parte Geral. 23.
ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 33. ed. São Paulo: Atlas,
2022.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal
Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
FERRAJOLI, Luigi. Direito
e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2021.
No âmbito do Direito Penal, a forma como os tipos penais são redigidos possui importância crucial para garantir a segurança jurídica, o respeito ao princípio da legalidade e a clareza na definição das condutas ilícitas. Nesse contexto,
âmbito do Direito Penal, a forma como os tipos penais são redigidos possui importância crucial para garantir a segurança jurídica, o respeito ao princípio da legalidade e a clareza na definição das condutas ilícitas. Nesse contexto, a doutrina penal distingue entre dois tipos fundamentais de norma penal: a norma penal em branco e a norma penal em sentido estrito.
Essa distinção diz respeito ao grau de completude da norma
penal, ou seja, à forma como a descrição da infração e da sanção está
estruturada no texto legal. Compreender essas categorias é essencial para a
correta interpretação e aplicação da lei penal.
A norma penal em sentido estrito é aquela completa em si mesma, ou seja, contém todos os elementos necessários para a identificação do crime e da sanção diretamente em seu próprio texto. Nela, tanto a descrição da conduta criminosa (preceito primário) quanto a sanção correspondente (preceito secundário) estão claramente previstos na mesma norma, dispensando qualquer complementação externa.
Um exemplo clássico é o artigo 121 do Código Penal
brasileiro: “Matar alguém: pena –
reclusão, de seis a vinte anos.”
Neste caso, a conduta típica está expressa com clareza (“matar alguém”) e a pena está diretamente prevista (“reclusão, de seis a vinte anos”), permitindo ao intérprete conhecer, de forma imediata, a infração e sua consequência jurídica.
As normas penais em sentido estrito são compatíveis com o
princípio da legalidade, pois respeitam a exigência de previsão legal clara,
prévia e certa da conduta e da pena. São de aplicação direta pelos órgãos
jurisdicionais e não dependem de complementações normativas.
A norma penal em branco, ao contrário, é aquela em que o preceito primário (a descrição da conduta criminosa) está incompleto ou indeterminado, necessitando de complementação por outra norma jurídica para que a infração penal seja completamente compreendida.
Esse tipo de norma apresenta remanescente abertura textual, remetendo o intérprete a outro dispositivo normativo que contenha os elementos complementares necessários à sua aplicação. A pena, via de regra, está determinada no próprio dispositivo, mas a conduta depende de complementação externa.
Um exemplo é o artigo 273 do Código Penal, que criminaliza a falsificação de produtos terapêuticos, cuja definição e especificação dependem de normas técnicas da Anvisa ou da legislação sanitária.
A existência
existência de normas penais em branco é aceita pela
doutrina e jurisprudência, desde que sua complementação seja previsível e
determinada por fonte normativa válida. Isso permite conciliar esse tipo
normativo com o princípio da legalidade penal, desde que a remissão seja clara
e respeite os parâmetros da segurança jurídica.
A doutrina subdivide as normas penais em branco em dois
tipos principais:
A complementação da norma em branco provém do mesmo ramo do Direito e do mesmo órgão legislativo. Em geral,
trata-se de normas penais complementadas por outra norma penal ou por lei
da mesma hierarquia legislativa.
Exemplo:
Neste caso, a definição de “funcionário público” exige consulta ao artigo 327 do próprio Código Penal, sendo, portanto, uma complementação homogênea e interna ao mesmo corpo normativo.
A complementação provém de outro ramo do Direito ou de outro órgão legislativo, ou ainda de
normas administrativas como
regulamentos, portarias ou resoluções. Exemplo:
O artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) incrimina o tráfico de entorpecentes, mas a definição do que é “droga” depende de ato infralegal da Anvisa, como previsto em portarias específicas.
Este é o tipo mais sensível à crítica, pois a definição da
conduta criminosa pode depender de norma infralegal, o que, em tese,
comprometeria o princípio da reserva legal. Ainda assim, a jurisprudência do
STF e do STJ tem admitido sua validade, desde que o conteúdo da norma
complementadora seja acessível, determinado e publicado oficialmente.
A aceitação das normas penais em branco depende de sua compatibilidade com o princípio da
legalidade, que exige que não haja
crime nem pena sem lei anterior que os defina. Isso significa que a
complementação da norma deve:
• Estar prevista em ato normativo válido e vigente;
• Ser determinável
e acessível ao cidadão comum;
• Ser
anterior ao fato praticado (respeito
à anterioridade).
A jurisprudência tem admitido as normas penais em branco desde que a parte complementar seja suficientemente determinada e
esteja formalmente prevista em
lei ou regulamento oficial.
Portanto, não se admite que uma norma penal seja aplicada
com base em atos administrativos
genéricos, obscuros ou não publicados oficialmente, pois isso violaria a
exigência de previsibilidade da norma penal.
A distinção entre norma penal em sentido estrito e norma penal em branco é relevante para a interpretação correta do Direito Penal e para a garantia dos direitos fundamentais do acusado. Enquanto a norma penal em sentido estrito contém todos os elementos típicos no próprio texto legal, a norma penal em branco exige complementação normativa para alcançar plena eficácia.
Apesar das críticas, as normas penais em branco têm sido amplamente aceitas pelo ordenamento jurídico brasileiro, especialmente em áreas que demandam constante atualização técnica, como o Direito Sanitário, o Direito Ambiental e o Direito Econômico.
No entanto, sua aplicação deve ser cautelosa e rigorosa, respeitando sempre os princípios da
legalidade, da anterioridade, da taxatividade e da acessibilidade da norma.
Quando bem utilizadas, as normas penais em branco permitem flexibilidade ao
legislador sem comprometer as garantias do acusado; quando mal aplicadas, podem
representar risco de insegurança jurídica e arbítrio.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
Parte Geral. 23.
ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 33. ed.
São Paulo: Atlas, 2022.
FERRAJOLI, Luigi. Direito
e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2021.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal
Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
O Direito Penal brasileiro está estruturado sobre uma série de garantias constitucionais destinadas a proteger a liberdade individual e a impedir o arbítrio estatal. Entre essas garantias, uma das mais relevantes é a regra da irretroatividade da lei penal mais gravosa, combinada com a possibilidade de retroatividade da norma penal mais benéfica. Esses princípios têm fundamento constitucional e refletem o compromisso do ordenamento jurídico com a
segurança jurídica e a proteção dos direitos fundamentais.
A irretroatividade
da lei penal encontra amparo direto no artigo 5º, inciso
XXXIX, da Constituição
Federal de 1988:
Esse dispositivo reforça o princípio da legalidade penal,
ao exigir a préexistência da norma penal para que haja responsabilização
criminal. Já a retroatividade da lei
penal mais benéfica está prevista no inciso XL do mesmo artigo:
Com base nesses dispositivos, constrói-se a regra de que a lei penal mais severa só pode ser
aplicada a fatos futuros, enquanto a
mais benéfica pode ser aplicada retroativamente, inclusive a processos em
andamento ou penas já em execução.
A irretroatividade
da lei penal é uma regra de proteção ao indivíduo contra mudanças
legislativas que recrudesçam o tratamento penal de determinadas condutas. Em
outras palavras, ninguém pode ser punido
com base em uma lei penal que entrou em vigor após o cometimento do fato.
Esse princípio visa assegurar a previsibilidade normativa e a segurança jurídica, permitindo que os cidadãos conheçam previamente as condutas proibidas e as penas aplicáveis. A lei penal nova, portanto, não pode agravar a situação do agente em relação ao fato praticado anteriormente à sua vigência.
• Se
uma nova lei aumenta a pena mínima de um determinado crime, essa nova pena só
poderá ser aplicada aos fatos cometidos após
a entrada em vigor da lei.
• Se
uma conduta deixa de ser punida com multa e passa a ser punida com prisão, a
nova pena não poderá ser aplicada aos fatos anteriores.
A retroatividade da norma penal mais benéfica é uma exceção expressamente prevista no texto constitucional e está fundamentada no princípio da humanização do Direito Penal. De acordo com essa regra, se uma nova lei penal for mais favorável ao réu, ela deverá ser aplicada mesmo aos fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Essa
retroatividade pode ocorrer em diversos contextos, como:
• Redução
da pena mínima ou máxima;
• Exclusão
de qualificadoras ou agravantes;
• Transformação
de um crime em contravenção;
• Abolição do tipo
tipo penal (abolitio criminis);
• Criação
de causas de extinção de punibilidade ou atenuantes.
Essa possibilidade estende-se aos processos ainda em curso e aos já julgados com trânsito em julgado, sendo possível, inclusive, a revisão da execução da pena em caso de lei mais benéfica superveniente.
O juiz, ao constatar que entrou em vigor uma nova norma
penal mais favorável ao acusado, deve
aplicá-la de ofício, independentemente de provocação da defesa. O Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm reiteradamente afirmado
esse dever, em respeito ao princípio da legalidade e ao princípio da
individualização da pena.
Dentro da retroatividade penal, destacam-se duas figuras principais:
É a supressão da
tipificação penal de determinada conduta. A nova lei revoga o tipo penal incriminador, tornando lícito o comportamento
que antes era considerado crime. Como consequência, extingue-se a punibilidade,
mesmo nos casos em que a sentença já tenha transitado em julgado. Exemplo:
A revogação do artigo que criminalizava o adultério. Após a revogação,
não só cessaram os novos processos por esse fato, como também os já em curso
foram arquivados e as penas, anuladas.
Ocorre quando a nova
lei penal mantém a incriminação da conduta, mas traz benefícios ao réu, como a redução da pena, a supressão de
agravantes ou a inclusão de causas de extinção da punibilidade. Nesse caso, a
nova lei retroage para beneficiar o réu,
mesmo que ele já tenha sido condenado.
O princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa não admite exceções no ordenamento jurídico brasileiro. Nenhuma lei penal mais severa pode ser aplicada a fatos pretéritos, sob pena de inconstitucionalidade.
No entanto, há situações específicas envolvendo leis temporárias e excepcionais (art. 3º do Código Penal) que, mesmo depois de revogadas, continuam a regular os fatos ocorridos durante sua vigência. Isso se justifica pelo caráter transitório e pré-determinado dessas leis, que avisam previamente sobre seu prazo de validade.
Por outro lado, a retroatividade da norma penal benéfica é obrigatória, e seu alcance deve ser
integral, aplicando-se inclusive à execução penal e a situações de condenações
definitivas.
A regra da irretroatividade da lei penal mais severa, combinada com a
retroatividade da norma penal mais benéfica, constitui um dos pilares do Direito Penal garantista e democrático. Esses princípios protegem os indivíduos contra o arbítrio legislativo e asseguram a previsibilidade e a estabilidade das relações jurídicas penais.
Ao respeitar esses princípios, o sistema penal reafirma seu
compromisso com a legalidade, a dignidade da pessoa humana e a justiça,
evitando punições arbitrárias e assegurando tratamento mais favorável quando o
próprio legislador reconhece a desnecessidade de maior rigor.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2021.
GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.
CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 33. ed. São Paulo: Atlas,
2022.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal
Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
FERRAJOLI, Luigi. Direito
e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2021.
O Direito Penal brasileiro está fundamentado em princípios
que delimitam o alcance espacial da norma penal, ou seja, definem onde as leis penais brasileiras podem
ser aplicadas. Esses princípios são essenciais para garantir a soberania do
Estado, a eficácia da jurisdição penal e a segurança jurídica nas relações
internacionais. Os principais critérios adotados são os da territorialidade e da extraterritorialidade
da lei penal, previstos no Código Penal Brasileiro.
O princípio da
territorialidade estabelece que a lei penal brasileira se aplica aos crimes cometidos dentro do território
nacional, independentemente da nacionalidade do agente ou da vítima.
Trata-se da regra geral, prevista no
artigo 5º, caput, do Código Penal:
Esse princípio decorre diretamente da soberania nacional, que confere ao Estado o poder de legislar e aplicar o direito dentro de seu território, mantendo a ordem jurídica interna.
De acordo com a Constituição Federal (art. 20) e o próprio
Código Penal (§1º do art. 5º), o território brasileiro compreende:
• O
espaço terrestre (todo o território
geográfico do Brasil);
• O
espaço aéreo correspondente;
• As
águas interiores e mar territorial
(até 12 milhas náuticas da costa);
• O
espaço flutuante e aéreo de
aeronaves e embarcações brasileiras,
quando em alto-mar ou em espaço aéreo internacional, salvo quando sujeitas à
lei estrangeira (exceção da convenção internacional).
Portanto, o Brasil tem competência para aplicar sua lei
penal a qualquer crime cometido dentro desses limites territoriais.
O princípio da extraterritorialidade é a exceção à territorialidade. Ele permite que a lei penal brasileira seja aplicada a crimes cometidos fora do território nacional, em determinadas circunstâncias excepcionais, previstas no artigo 7º do Código Penal.
A extraterritorialidade se justifica quando há interesse relevante da soberania nacional, da proteção de bens jurídicos essenciais ou da aplicação de compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro.
Aplica-se automaticamente, independentemente de qualquer condição adicional, aos seguintes
casos (art. 7º, I):
• Crimes
contra a vida ou liberdade do Presidente
da República;
• Crimes
contra a administração pública por
quem está a seu serviço;
• Crimes
de genocídio, quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Nesses casos, a lei penal brasileira será aplicada mesmo
que o crime tenha ocorrido fora do país, e não
há necessidade de que o fato seja punível no país onde foi cometido, nem de
que o agente esteja no Brasil.
Aplica-se desde que preenchidos certos requisitos, quando (art. 7º, II):
• O
crime for cometido por brasileiro;
• O
crime for cometido contra brasileiro.
Nesses casos, a aplicação da lei brasileira depende do
cumprimento de três condições
cumulativas (art. 7º, §2º):
1. O
agente entrar no território nacional;
2. O
fato ser punível também no país onde foi praticado (dupla tipicidade);
3. O
crime estar sujeito à ação penal pública (não ser de iniciativa exclusiva da
vítima).
Esse modelo visa
equilibrar o interesse do Brasil em
proteger seus cidadãos com a soberania de outros Estados e a cooperação
jurídica internacional.
A lei penal brasileira também se aplica a crimes cometidos fora do Brasil que o país
se obrigou a reprimir por tratados internacionais, como:
• Tráfico
de drogas;
• Terrorismo;
• Tortura;
• Lavagem
de dinheiro;
• Crimes
contra os direitos humanos.
Essa forma de extraterritorialidade está prevista no art.
7º, §3º, e reforça o compromisso internacional do Brasil com a repressão de
crimes de relevância global.
A nacionalidade do agente pode influenciar a aplicação da lei penal extraterritorial. Quando o autor do fato for brasileiro nato, não poderá ser extraditado, nos termos do artigo 5º, inciso LI, da Constituição Federal, razão pela qual o Estado brasileiro assume a responsabilidade de processá-lo e julgá-lo, mesmo que o crime tenha ocorrido no exterior.
Além disso, a jurisprudência e a doutrina admitem que, mesmo no caso de brasileiros naturalizados, a extradição só será admitida quando houver crime comum praticado antes da naturalização, ou comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do mesmo dispositivo constitucional.
Essa proteção jurídica reforça o princípio da personalidade
e a responsabilidade internacional do Estado pelos atos de seus nacionais.
A aplicação da extraterritorialidade exige, muitas vezes, a
cooperação internacional entre
Estados, por meio de instrumentos como:
• Cartas rogatórias;
• Acordos de extradição;
• Organismos como a Interpol.
Essas ferramentas possibilitam a coleta de provas, a prisão de acusados e a execução de penas além das fronteiras nacionais, respeitando os princípios da soberania, reciprocidade e devido processo legal.
No entanto, a extraterritorialidade enfrenta desafios
práticos, como diferenças legislativas entre os países, resistência à entrega
de nacionais e dificuldades logísticas. Por isso, sua aplicação exige cautela,
rigor técnico e respeito aos direitos fundamentais.
Os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade delimitam o alcance espacial da norma penal brasileira, equilibrando a
soberania nacional com a cooperação internacional. A regra geral é a aplicação da lei penal aos crimes cometidos dentro do território nacional (territorialidade), mas em situações específicas e legalmente previstas, admite-se sua aplicação a crimes praticados no exterior (extraterritorialidade).
Esses princípios são instrumentos de concretização da
justiça penal e de proteção dos interesses fundamentais do Estado e da
sociedade, desde que aplicados com observância às normas constitucionais, aos
direitos humanos e aos compromissos internacionais firmados pelo Brasil.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
Parte Geral. 23.
ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 33. ed. São Paulo: Atlas,
2022.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal
Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18. ed. São Paulo: Forense, 2022.
O ordenamento jurídico penal brasileiro contempla, em sua estrutura normativa, categorias especiais de leis que possuem vigência limitada no tempo ou condicionada a situações extraordinárias. Tais normas são denominadas leis excepcionais e leis temporárias, e apresentam características peculiares quanto à sua aplicação e à relação com os princípios da legalidade e da irretroatividade. Ambas encontram previsão no artigo 3º do Código Penal, que assegura sua eficácia mesmo após cessado seu período de vigência, desde que o fato criminoso tenha ocorrido enquanto estavam em vigor.
A compreensão dessas leis é essencial para o operador do
Direito, especialmente diante de contextos de crise, como guerras, pandemias,
catástrofes naturais ou situações de comoção social, nos quais o legislador
pode lançar mão de mecanismos penais mais severos ou específicos.
As leis temporárias são aquelas que já nascem com um prazo determinado de vigência, estabelecido pelo próprio legislador. Ou seja, são normas criadas para ter validade por um período previamente definido, após o qual perdem automaticamente sua eficácia, sem necessidade de revogação
expressa.
O caráter temporário dessas leis está vinculado à finalidade específica para a qual foram elaboradas, como por exemplo regular um evento de grande porte, um processo eleitoral ou uma emergência pública de prazo previsível.
Exemplo hipotético:
uma lei que estabelece sanções penais específicas durante a realização de uma
eleição nacional, válida apenas entre determinadas datas.
Já as leis excepcionais são editadas para vigorar enquanto durar uma situação anormal, cuja duração é incerta e imprevisível. Essas leis não têm prazo previamente fixado, mas permanecem em vigor enquanto persistirem os motivos que justificaram sua edição, como guerra, estado de sítio, calamidade pública, comoções internas ou outras situações extraordinárias.
Exemplo histórico: normas penais criadas durante o Estado Novo ou durante regimes de exceção que visavam manter a ordem pública em contextos de crise institucional.
Tais leis são consideradas "excepcionais"
justamente por derrogarem
momentaneamente a legislação ordinária, criando regras específicas para uma
realidade transitória.
3.
Previsão legal e efeitos
O artigo 3º do Código Penal dispõe:
Esse dispositivo estabelece uma regra de ultratividade da norma penal excepcional ou temporária, ou seja, mesmo depois de cessada sua vigência, ela continua a ser aplicada aos fatos ocorridos enquanto estava em vigor. Essa ultratividade é uma exceção ao princípio geral da legalidade e da irretroatividade, mas é aceita pelo ordenamento jurídico por tratar-se de norma que já existia e era válida no momento da conduta.
Assim, um indivíduo que cometeu uma infração prevista
exclusivamente em uma lei temporária ou excepcional, enquanto esta estava
vigente, poderá ser processado e punido
por ela mesmo após sua revogação.
A ultratividade das leis temporárias e excepcionais não fere o princípio da legalidade penal. Isso porque a conduta praticada durante sua vigência já era considerada criminosa por uma lei pré-existente e válida no tempo, ainda que essa lei tenha posteriormente perdido sua vigência.
O princípio da legalidade exige que a conduta seja tipificada como crime por lei anterior ao fato, e isso se cumpre integralmente no caso das leis excepcionais
e isso se cumpre integralmente no caso das leis excepcionais e temporárias. O que se aplica, portanto, é uma exceção à regra da abolitio criminis: mesmo que a lei tenha desaparecido do ordenamento, ela se mantém viva para os fatos ocorridos em seu período de vigência.
A jurisprudência brasileira tem reiterado esse
entendimento, reforçando que a revogação da lei excepcional ou temporária não implica extinção da punibilidade,
desde que o fato tenha ocorrido enquanto a norma estava em vigor.
A aplicação das leis excepcionais e temporárias, apesar de constitucionalmente admitida, é objeto de críticas doutrinárias, especialmente no que diz respeito ao seu potencial de flexibilizar garantias individuais.
Entre
os principais pontos críticos, destacam-se:
• Risco de arbitrariedade legislativa,
com criação de normas penais mais severas sob o pretexto de excepcionalidade;
• Insegurança jurídica quanto à
interpretação da duração e dos efeitos dessas normas;
• Uso político de leis penais temporárias
para fins de controle social em momentos de instabilidade.
Por isso, a doutrina penal moderna recomenda que o uso
dessas leis seja restrito, transparente
e fundamentado, sempre com controle judicial rigoroso quanto à sua
necessidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Na prática, cabe ao Judiciário verificar se a norma
efetivamente se enquadra nas categorias de exceção ou temporariedade, e se sua
aplicação retroativa ou ultrativa não viola outras garantias fundamentais do
réu, como a dignidade da pessoa humana ou a vedação de penas cruéis e
desproporcionais.
As leis excepcionais e temporárias são instrumentos legítimos do Direito Penal, criados para responder a situações extraordinárias ou temporais específicas, respeitando a lógica do sistema penal e os princípios constitucionais.
Sua principal característica é a ultratividade, ou seja, continuam a produzir efeitos após sua revogação formal, desde que o fato punível tenha ocorrido durante sua vigência. Essa regra, prevista no artigo 3º do Código Penal, busca evitar a impunidade e garantir a coerência do sistema penal frente a situações emergenciais ou transitórias.
No entanto, sua aplicação deve sempre observar os limites do Estado de Direito, sendo vedado seu uso arbitrário, abusivo ou contrário às garantias fundamentais. O controle judicial e a interpretação conforme a Constituição são mecanismos indispensáveis para
que tais normas cumpram sua finalidade legítima sem
comprometer os valores democráticos.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
Parte Geral. 23.
ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
CAPEZ, Fernando. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 33. ed.
São Paulo: Atlas, 2022.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Direito Penal
Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18. ed. São Paulo: Forense, 2022.
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